若視為默許 性侵難成罪
劉韋德律師不定期就社會時事案件提出法院判決實例，供讀者參考。（圖為劉韋德提供）
陌生男女經網路相識，相約見面後發生關係，
隔日女生向警方控告男生性侵，男生表示女生並未拒絕，
雙方你情我願，檢察官調查後認為女生並無掙扎反抗，
雖有發生性關係，但無法證明違反女生意願，因此不起訴。
類似這種性侵疑雲的新聞，大家可能都聽過。到底性侵害案件，
被害人是否必須拼死抗拒，才會成立呢？這個問題，
要從刑法第221條的強制性交罪談起。這條以前稱為強姦罪，
原條文是「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，
至使不能抗拒而姦淫之者」。根據原條文，性侵要成罪，
必須強制行為到被害人已完全不能抗拒的程度，才能成立。
甚是嚴格。這種立法，會讓人誤認被害人遇到性侵時，須有抵抗才能成罪，
但如此一來，很可能使被害人遭到更大的傷害，且被害人可能因為驚嚇過度或其他因素，
所以不敢大聲求救或拼死抵抗，使很多案件無法成罪。因此民國88年刑法修正時，
就拿掉「至使不能抗拒」，改成以「違反被害人意願之方法」為判斷性侵的要件之一。
這樣看起來很合理，但實務上仍常見爭議。爭議原因在於，到底要怎樣才能認定有違反意願？
有時一方口頭雖未同意，但也沒說不願意，或口頭雖說不願意，但身體並沒有抗拒，
這些算不算是違反意願？最高法院有判決認為，所謂違反意願，不以被害人達不能抗拒程度為必要，
只要違背他人意願，罪即成立。至於雙方過去是否曾有性關係，被害人曾否喊叫、有無肢體抗拒、
身體有否受傷、衣物是否遭撕毀等，均不影響性侵害的成立（最高法院102年台上1310判決）。
若依這個判決，性侵似乎很容易成立。不過，最高法院另一個判決又認為，有無違反意願，
不能僅憑一方主觀，須被害人客觀上有一定的拒絕表示及動作才能認定，
例如被害人已明確用言語拒絕並用手推開行為人，
即可認定違反其意願（最高法院105年台上字第654 號判決）。
高等法院也認為，是否違反被害人之意願，應從客觀事實，
如被害人曾否抵抗、是否有試圖逃離、求救、
是否曾以言詞或動作表示等情況判斷（高等法院102年軍上訴字第17號刑事判決）。
這些判決間對被害人是否要有肢體抗拒，見解乍視似乎有點不同，
本文認為判斷重點應該是在加害人的強制程度，例如歹徒用刀槍抵住被害人頭部，
這種情形的強制程度很強，實在不能再要求被害人仍須用肢體抗拒或言語拒絕。
反之，若強制程度不強，而被害人亦未用言語拒絕或動作抵抗，
則可能會被視為默許，應不成罪。
翻轉自蘋果新聞
劉韋德律師小檔案
台大法律系畢業，擅長遺產、繼承等案件
